В декабре прошлого года в США вступила в силу новая редакция правил для гражданского судопроизводства. Изменения глобальны: они равносильны уравниванию электронных и бумажных документов, ведь теперь доказательством может служить вся "сохраненная электронным образом информация". Для России это тоже немаловажно. И не только как юридический прецедент, но и как неотвратимая реальность для компаний, работающих на американском рынке и заключающих договоры на базе законодательства США.
С 1 декабря 2006 года во всех федеральных судах США вступила в силу новая редакция Федеральных правил гражданского судопроизводства (Rules of Civil Procedure). Пока что американское общество только начинает осознавать всю масштабность происшедших перемен, которые соизмеримы теми, что были связаны с "уравниванием в правах" электронных и бумажных документов.
Изменения в американском законодательстве могут существенно затронуть те отечественные компании, которые действуют на территории США или акции которых котируются на американских биржах. Естественно, что их должны учитывать и действующие на территории России филиалы американских и транснациональных компаний. Помнить о них нужно также и тем, кто заключает договора, претензии по которым разбираются в соответствии с законодательством США.
Критически важно точно знать, где и какая информация хранится, и решение этой задачи представляет настоящую головную боль для юристов
Существенной особенностью американского права является процесс выявления и выемки относящихся к делу документов (discovery). Спорящие стороны, согласно законодательству, обязаны передать друг другу все относящиеся к делу материалы, независимо от вида используемых носителей информации. Если какая-то из сторон попадается на сокрытии определенных фактов, то, как правило, сразу же следуют крупные штрафы и иные санкции, вплоть до обвинения в препятствовании правосудию, после чего дело уже можно считать проигранным.
С момента юридического признания электронных документов процесс выявления и выемки был распространен и на них, однако до сих пор выемке, как правило, подлежали обычные офисные материалы (текстовые документы, электронные таблицы, презентации, иногда - базы данных), а также сообщения электронной почты, которые в последнее десятилетие стали главным объектом "охоты". Постепенно суды стали преимущественно использовать электронные документы, доля которых в настоящее время составляет 95% всех рассматриваемых документов (в 1996 году доля электронных документов была чуть более 6%). Интересно, что свыше 70% рассмотренных федеральными судами США в 2005 году документов составили сообщения электронной почты.
Причины перемен
Необходимость изменения правил гражданского судопроизводства объясняется четырьмя основными причинами:
Во-первых , объём информации, сохраняемой в электронном виде, значительно больше, чем объём сохраняемых бумажных документов. Например, крупная компания с численностью персонала в 100 тысяч человек в год сохраняет приблизительно 1,5 миллиарда сообщений электронной почты.
Во-вторых , электронная информация является динамичной. Это значит, что компьютерные системы автоматически создают и уничтожают данные, часто без каких-либо указаний и без ведома оператора.
В-третьих , в отличие от бумажных документов, сохраненную электронным образом информацию сложно, а часто и невозможно, уничтожить. Оператор может считать, что информация уничтожена, в то время как на самом деле она всего лишь перемещена из доступного места в труднодоступное. Информация продолжает существовать и может быть получена, хотя сделать это может быть сложно и дорого.
Наконец , информацию, сохраненную электронным образом, - прежде чем можно будет оценить, имеет ли она отношение к делу и относится ли она к адвокатской или иной тайне, - сначала может быть необходимо извлечь, восстановить и интерпретировать.
Ввиду этих особенностей процесс выявления и выемки электронных документов является технически и юридически сложным, и, соответственно, длительным и дорогостоящим - поэтому он требует несколько иных правил по сравнению с отработанным процессом выемки бумажных документов.
Расширение области выявления и выемки информации
Согласно новым правилам, поиску и выемке подлежат "как документы, так и сохраненная электронным образом информация - включая тексты, чертежи, графики, схемы, фотографии, звукозаписи, графические образы и иные данные и наборы данных, сохраненные на носителях любого вида, с которых информация может быть получена" (правило 34 (а)).
Введено новое понятие - "сохраненная электронным образом информация" (electronically stored information, ESI), под которое подпадает не только информация из привычных источников, таких как деловые информационные системы, системы электронного документооборота и электронной почты, но и данные, хранящиеся на сим-картах телефонов, в диктофонах, фотоаппаратах, цифровых системах "голосовой посты" и т.д.
Основная проблема заключается в том, что, согласно законодательству США, компании и частные лица обязаны обеспечить сохранность потенциально относящейся к судебному разбирательству информации такого рода не с момента подачи иска, а начиная с того момента, когда появились серьёзные основания ожидать такой иск.
В итоге для корпораций становится критически важным точно знать, где и какая информация у них имеется, и решение этой задачи представляет собой настоящую головную боль для юристов и для специалистов служб информационных технологий, информационной безопасности и управления документами. Согласно проведенным в начале 2007 года опросам, к работе в новых условиях пока готовы менее половины компаний.
Обязанность сторон сотрудничать в процессе взаимного представления информации
Новые правила требует от участвующих в деле сторон обсудить "все вопросы, относящиеся к обеспечению сохранности подпадающей под выемку информации". Понимая, что полная остановка нормальной работы компьютерных систем могла бы парализовать деловую деятельность заинтересованных сторон, правила предлагают им найти компромисс между потребностью сохранить относящиеся к делу доказательства, и потребностью продолжать повседневную деловую деятельность.
Если запрашивающая сторона оспаривает недоступность источника, то бремя доказывания этого фактора всегда лежит на представляющей данные стороне
Правила вполне конкретны относительно того, какие вопросы стороны должны обсудить и согласовать еще до начала судебных слушаний: это все "вопросы, относящиеся к раскрытию или розыску электронной информации, включая форму или формы её представления (например, на бумаге, в оригинальном формате, в виде образов в форматах PDF или TIFF, в виде электронных образов, снабжённых метаданными и/или в виде текста, по которому можно вести поиск)". С тем, чтобы обсуждение было продуктивным, стороны и их адвокаты должны обменяться информацией об имеющихся у сторон компьютерных системах; указать лиц, особенно хорошо разбирающихся в них; обсудить темы и временные рамки процесса выявления относящихся к делу электронных документов; сообщить о подконтрольных им источниках информации, по которым должен быть проведен поиск, а также о том, является ли такая информация в разумной степени доступной обладающей ею стороне; обсудить вопрос о привилегированности определенной информации.
Запрашивающая сведения сторона может указать формат или форматы, в которых она хотела бы получить электронную информацию. На это представляющая данные сторона может не согласиться, но тогда она должна указать тот формат или форматы, в которых она намеревается их представить. Если стороны не смогут придти к согласию относительно формы данных, и если суд не примет решения об их представлении в определенной форме, то в этом случае правила требуют, чтобы электронная информация имела либо тот формат, в котором она обычно хранится, либо в формат, в достаточной степени пригодный для использования.
В правилах указано, что сторона обязана представить одну и ту же электронную информацию только в одном формате. Кроме того, подчёркивается, что сторона не имеет права преобразовывать электронную информацию из того формата, в котором она обычно сохраняется, в менее удобный для использования (например, для поиска) формат.
Интересно, что в американской судебной практике наибольшие задержки в представлении документов и информации связаны с необходимостью их проверки на привилегированность. У привилегированным сведениям относится все, что касается адвокатской, судебной, врачебной и религиозной тайна. Раньше неумышленное раскрытие такой информации (например, адвокатской тайны) лишало её специального статуса, и противная сторона (а также суд) далее могли требовать её раскрытия в полном объёме. Чтобы ускорить подготовку судебных процессов, в новых правилах предусмотрена возможность отзыва неумышленно предоставленных противной стороне подобных материалов.
Ограничение области выемки доступными источниками информации
Судебная практика последних лет показала, что отсутствие каких-либо ограничений на подлежащие выемке источники информации позволяет использовать процесс выемки для шантажа. Стоимость поиска и представления информации часто бывает настолько высока, что может оказаться дешевле "откупиться" от противника.
В новых правилах вводится разделение источников информации на доступные и труднодоступные. Сторона не обязана выявлять и представлять электронную информацию изисточников, которые она считает недоступными по причине чрезмерных усилий и затрат на извлечение данных, - если только запрашивающая сторона не представит убедительного обоснования требования на представление таких сведений. Представляющая данные сторона обязана идентифицировать источники, которые она считает недоступными, но не документы и материалы, содержащиеся в них.
С другой стороны, в разумной степени доступные документы по умолчанию подлежат выявлению и представлению, при условии, что они имеют отношение к делу и не являются привилегированными.
Если запрашивающая сторона оспаривает недоступность источника, то бремя доказывания этого фактора всегда лежит на представляющей данные стороне. Даже если представляющая сторона докажет труднодоступность, суд, тем не менее, может потребовать, чтобы был проведен поиск по таким данным - если запрашивающая сторона сможет представить для этого убедительные причины.
Наконец, если суд приказывает представить сведения из недоступных источников, он может указать условия их представления - в частности, распределение затрат или оплату расходов запрашивающей стороной.
"Безопасная гавань" при утрате электронной информации
Новые правила решают проблему, связанную с модификацией, перезаписью и стиранием информации при нормальном использовании компьютеров. Теперь судам запрещается, в отсутствие особых обстоятельств, накладывать санкции за непредоставление электронной информации, утраченной вследствие обычного пользования рабочей машиной.
Это изменение было введено для того, чтобы дать понять сторонам, что они могут продолжить использование своих систем, в которых обычно имеет место перезапись данных, не опасаясь санкций - пока они делают это добросовестно.